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A expressão “plenos poderes” (“pleins pouvoirs”), com que, às vezes, se caracteriza o estado de exceção, refere-se à ampliação dos poderes governamentais e, particularmente, à atribuição ao executivo do poder de promulgar decretos com força de lei. Deriva da noção de “plenitudo potestatis”, elaborada no verdadeiro laboratório da terminologia jurídica moderna do direito público que foi o direito canônico. O pressuposto, aqui, é que o estado de exceção implica um retorno a um estado original “pleromatico” em que ainda não se deu a distinção entre os diversos poderes (legislativo, executivo etc.). Como veremos, o estado de exceção constitui muito mais um estado “kenomatico”, um vazio de direito, e a idéia de uma indistinção e de uma plenitude originária do poder deve ser considerada como um “mitologema” jurídico, análogo à idéia de estado de natureza (não por caso, foi exatamente o próprio Schmitt que recorreu a esse “mitologema”). Em todo caso, a expressão “plenos poderes” define uma das possíveis modalidades de ação do poder executivo durante o estado de exceção, mas não coincide com ele.

1.5 - Entre 1934 e 1948, diante do desmoronamento das democracias européias, a teoria do estado de exceção -que havia feito uma primeira aparição isolada em 1921, no livro de Schmitt sobre “A Ditadura”- teve um momento de especial sucesso; mas é significativo que isso tenha acontecido sob a forma pseudomórfica de um debate sobre a chamada “ditadura constitucional”.

O termo -que já aparece nos juristas alemães para indicar os poderes excepcionais do presidente do Reich segundo o art. 48 da Constituição de Weimar (“Reischverfassungsmäßige Diktatur”, Preuss)- foi retomado e desenvolvido por Frederick M. Watkins (“The Problem of Constitutional Dictatorship”, “Public Policy”, 1940) e por Carl J. Friedrich (“Constitutional Government and Democracy”, 1941) e, enfim, por Clinton L. Rossiter (“Constitutional Dictatorship - Crisis Government in the Modern Democracies”, 1948). Antes deles, é preciso ao menos mencionar o livro do jurista sueco Herbert Tingsten: “Les Pleins pouvoirs - L’expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et après la Grande Guerre » (1934).

Esses livros, muito diferentes entre si e, em geral, mais dependentes da teoria schmittiana do que pode parecer numa primeira leitura, são, entretanto, igualmente importantes porque registram, pela primeira vez, a transformação dos regimes democráticos em conseqüência da progressiva expansão dos poderes do executivo durante as duas guerras mundiais e, de modo mais geral, do estado de exceção que as havia acompanhado e seguido. Eles são, de algum modo, os estafetas que anunciam o que hoje temos claramente diante dos olhos, ou seja, que, a partir do momento em que “o estado de exceção (...) tornou-se a regra” (Benjamin, 1942, p. 697), não só ele sempre se apresenta muito mais como uma técnica de governo do que como uma medida excepcional, mas também deixa aparecer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurídica.

A análise de Tingsten concentra-se num problema técnico essencial que marca profundamente a evolução dos regimes parlamentares modernos: a extensão dos poderes do executivo no âmbito legislativo através da promulgação de decretos e disposições, como conseqüência da delegação contida em leis ditas de “plenos poderes”. “Entendemos por leis de plenos poderes aquelas por meio das quais se atribui ao executivo um poder de regulamentação excepcionalmente amplo, em particular o poder de modificar e de anular, por decretos, as leis em vigor” (Tingsten, 1934, p. 13). Dado que leis dessa natureza -que deveriam ser promulgadas para fazer face a circunstâncias excepcionais de necessidade e de emergência- contradizem a hierarquia entre lei e regulamento que é a base das constituições democráticas e delegam ao governo um poder legislativo que deveria ser competência exclusiva do Parlamento, Tingsten se propõe a examinar, numa série de países (França, Suíça, Bélgica, Estados Unidos, Inglaterra, Itália, Áustria e Alemanha), a situação que resulta da sistemática ampliação dos poderes governamentais durante a Primeira Guerra Mundial, quando, em muitos dos Estados beligerantes (ou também neutros, como na Suíça), foi declarado o estado de sítio ou foram promulgadas leis de plenos poderes. O livro não vai além do registro de uma longa enumeração de exemplos; contudo, na conclusão, o autor parece dar-se conta de que, embora um uso provisório e controlado dos plenos poderes seja teoricamente compatível com as constituições democráticas, “um exercício sistemático e regular do instituto leva necessariamente à liquidação da democracia” (ibid., p. 333).

De fato, a progressiva erosão dos poderes legislativos do Parlamento, que hoje se limita, com freqüência, a ratificar disposições promulgadas pelo executivo sob a forma de decretos tendo força de lei, tornou-se desde então uma prática comum. A Primeira Guerra Mundial -e os anos seguintes- aparece, nessa perspectiva, como o laboratório em que se experimentaram e se aperfeiçoaram os mecanismos e dispositivos funcionais do estado de exceção como paradigma de governo. Uma das características essenciais do estado de exceção -a abolição provisória da distinção entre poder legislativo, executivo e judiciário- mostra, aqui, sua tendência em transformar-se em prática duradoura de governo.

O livro de Friedrich, bem mais do que deixa entender, utiliza a teoria schmittiana da ditadura, a qual, no entanto, aparece liquidada em uma nota como “um pequeno tratado partidário” (Friedrich, 1941, p. 812). A distinção schmittiana entre ditadura “comissária” e ditadura soberana apresenta-se aqui como oposição entre ditadura constitucional, que se propõe a salvaguardar a ordem constitucional, e ditadura inconstitucional, que leva à derrubada da ordem constitucional. A impossibilidade de definir e neutralizar as forças que determinam a transição da primeira à segunda forma de ditadura (exatamente o que ocorrera na Alemanha, por exemplo) é a aporia fundamental do livro de Friedrich, assim como, em geral, de toda a teoria da ditadura constitucional. Ela permanece prisioneira do círculo vicioso segundo o qual as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituição democrática, são aquelas que levam à sua ruína: “Não há nenhuma salvaguarda institucional capaz de garantir que os poderes de emergência sejam efetivamente usados com o objetivo de salvar a constituição. Só a determinação do próprio povo em verificar se são usados para tal fim é que pode assegurar isso (...). As disposições quase ditatoriais dos sistemas constitucionais modernos, sejam elas a lei marcial, o estado de sítio ou os poderes de emergência constitucionais, não podem exercer controles efetivos sobre a concentração dos poderes. Conseqüentemente, todos esses institutos correm o risco de serem transformados em sistemas totalitários, se condições favoráveis se apresentarem” (ibid., pp. 828 sg.).

É no livro de Rossiter que essas aporias irrompem em contradições abertas. Diferentemente de Tingsten e de Friedrich, ele se propõe de forma explícita a justificar, através de um amplo exame histórico, a ditadura constitucional. Segundo ele, a partir do momento em que o regime democrático, com seu complexo equilíbrio de poderes, é concebido para funcionar em circunstâncias normais, “em tempos de crise, o governo constitucional deve ser alterado através de qualquer medida necessária para neutralizar o perigo e restaurar a situação normal. Essa alteração implica, inevitavelmente, um governo mais forte, ou seja, o governo terá mais poder e os cidadãos menos direitos” (Rossiter, 1948, p. 5). Rossiter está consciente de que a ditadura constitucional (isto é, o estado de exceção) tornou-se, de fato, um paradigma de governo (“a well established principle of constitutional government”, ibid, p. 4) e que, como tal, é cheia de perigos: entretanto, é justamente sua necessidade imanente que quer demonstrar. Mas, nessa tentativa, enrosca-se em contradições insolúveis. O dispositivo schmittiano (que ele considera “trail-blazing, if somewhat occasional” e se propõe a corrigir, ibid., p. 14), em que a distinção entre ditadura “comissária” e ditadura soberana não é de natureza mas de grau, e em que a figura determinante é indubitavelmente a segunda, não se deixa, de fato, neutralizar tão facilmente.

Embora Rossiter forneça onze critérios para distinguir a ditadura constitucional da inconstitucional, nenhum deles é capaz de definir uma diferença substancial nem de excluir a passagem de uma à outra. O fato é que os dois critérios essenciais da absoluta necessidade e do caráter temporário, aos quais, em última análise, todos os outros se reduzem, contradizem o que Rossiter sabe perfeitamente, isto é, que o estado de exceção agora se tornou a regra: “Na era atômica em que o mundo agora entra, é provável que o uso dos poderes de emergência constitucional se torne a regra e não a exceção” (ibid., p. 297); ou de modo ainda mais claro, no final do livro: “Descrevendo os governos de emergência nas democracias ocidentais, este livro pode ter dado a impressão de que as técnicas de governo, como a ditadura do executivo, a delegação dos poderes legislativos e a legislação por meio de decretos administrativos, sejam por natureza puramente transitórias e temporárias. Tal impressão seria certamente enganosa (...). Os instrumentos de governo descritos aqui como dispositivos temporários de crise tornaram-se em alguns países, e podem se tornar em todos, instituições duradouras mesmo em tempo de paz” (ibid., p. 313). A previsão, feita oito anos após a primeira formulação benjaminiana na oitava tese sobre o conceito de história, era indubitavelmente exata; mas as palavras que concluem o livro soam de forma ainda mais grotesca: “Nenhum sacrifício pela nossa democracia é demasiado grande, menos que nunca o sacrifício temporário da própria democracia” (ibid., p. 314).

1.6 - Um exame da situação do estado de exceção nas tradições jurídicas dos Estados ocidentais mostra uma divisão -clara quanto ao princípio, mas de fato muito mais nebulosa- entre ordenamentos que regulamentam o estado de exceção no texto da constituição ou através de uma lei e ordenamentos que preferem não regulamentar explicitamente o problema. Ao primeiro grupo, pertencem a França (onde surgiu nasceu o estado de exceção moderno, na época da Revolução) e a Alemanha; ao segundo, a Itália, a Suíça, a Inglaterra e os Estados Unidos. Também a doutrina se divide, respectivamente, entre autores que defendem a oportunidade de uma previsão constitucional ou legislativa do estado de exceção e outros, dentre os quais se destaca Carl Schmitt, que criticam sem restrição a pretensão de regular por lei o que por definição não pode ser normatizado.

Ainda que, no plano da constituição formal, a distinção seja indiscutivelmente importante (à medida que pressupõe que, no segundo caso, os atos do governo, realizados fora da lei ou em oposição a ela, podem ser teoricamente considerados ilegais e devem, portanto, ser corrigidos por um “bill of indemnity” especial), naquele da constituição material, algo como um estado de exceção existe em todos os ordenamentos mencionados e a história do instituto, ao menos a partir da Primeira Guerra Mundial, mostra que seu desenvolvimento é independente de sua formalização constitucional ou legislativa. Assim, na República de Weimar, cuja Constituição estabelecia no art. 48 os poderes do presidente do Reich nas situações em que a “segurança pública e a ordem” (“die öffentliche Sicherheit und Ordnung”) estivessem ameaçadas, o estado de exceção desempenhou um papel certamente mais determinante que na Itália, onde o instituto não era previsto explicitamente, ou na França, que o regulamentava através de uma lei e que, porém, recorreu amiúde e maciçamente ao “état de siège” e à legislação por decreto.

 
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